胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

2021年11月26日，修订后的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》正式发布实施。其中为加强电子烟等新型烟草制品监管，条例作了如下修改：增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

关于电子烟的管理规定，之前大多数都是以部门规章或者行政规范性文件的形式出现。从法律的层级来看，层级相对较低，例如《国家烟草专卖局关于印发2018年全面深化改革工作要点的通知》、《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》、《关于进一步加强青少年控烟工作的通知》、《关于印发电子烟市场专项检查行动方案的通知》、《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》。

国家出台了上述规章或规范性文件，其主要是为了保护未成年人，加强电子烟的管控，而非完全将电子烟纳入全民健康的管控范围。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订后，电子烟管控第一次以行政法规的形式出现，并且将电子烟全部参照传统烟草纳入监督管理。

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那么非法生产、销售电子烟是否构成刑事犯罪呢？事实上从之前的司法机关判例来看，有的地方司法机关很早将非法生产、销售电子烟行为定性为犯罪，其依据主要是国家烟草专卖局的规定或者认定，其认为我国烟草法律只是对烟草类型进行列举。

但是法律有一点滞后性，国家烟草专卖局出台的部门规章或规范性文件可以作为国家规定电子烟为新型烟草的规定，构成烟草型非法经营罪；有的地方司法机关认为电子烟目前虽然烟草专卖局将其纳入管理，但是其本身并不符合烟草专卖法规定的烟草，不应当构成烟草型非法经营罪；有的地方司法机关则回避了非法经营性问题，而从其他罪名予以认定，例如走私普通货物、物品罪或者生产销售伪劣产品罪等。

在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》未修订之前，笔者曾在《从刑事角度看非法经营电子烟的犯罪问题》这篇文章对电子烟刑事辩护角度进行了论述。从目前来看，对于2021年11月26日实施之前的非法生产、销售电子烟的行为，笔者认为相关的行为人只是违反了国家烟草专卖局部门规章或者行政规范性文件规定，并不是刑事意义上的国家烟草专卖管理法律法规。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。

对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

因此，司法机关不应当将部门规章或者行政规范性文件作为构成非法经营罪的依据。事实上早期国家烟草专卖局出台对电子烟管理目的主要是为了保护未成年人，部分地区司法机关将国家烟草专卖局的相关规定认定为违反国家规定，将非法生产、销售电子烟纳入刑事犯罪，一方面违反了最高人民法院司法解释，另外一方面将部门文件作为依据显然降低了刑事法律入罪门槛。